RELATORA : MIN. ROSA WEBER

RECLTE.(S) :CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA

ADV.(A/S) :PAULO ALVES ESTEVES

RECLDO.(A/S) :JUIZ FEDERAL DA 9ª VARA FEDERAL CRIMINAL

DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

ADV.(A/S) :SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

INTDO.(A/S) :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) :ALCIDES SINGILO

ADV.(A/S) :PAULO ALVES ESTEVES

INTDO.(A/S) :CARLOS ALBERTO AUGUSTO

ADV.(A/S) :SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, fundada nos arts. 103-A, § 3º, da Constituição Federal; 13 a 18 da Lei 8.038/90; e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ajuizada por Carlos Alberto Brilhante Ulstra contra ato do Juiz Federal da 9ª Vara Criminal da Seção Judiciária de São Paulo, que supostamente teria desafiado decisão desta Suprema Corte exarada nos autos da ADPF 153.

 

Narra a inicial que o Ministério Público Federal ofereceu denúncia em desfavor do Reclamante, militar reformado, pela suposta prática do crime de sequestro e cárcere privado (art. 148, §2º, do Código Penal) contra Edgar de Aquino Duarte, iniciada em junho de 1971.

Após o recebimento da peça acusatória, o magistrado de primeiro grau designou o interrogatório do Reclamante para o dia 24.4.2015, às 16h30m.

Em resposta à acusação, a Defesa, forte no efeito vinculante da decisão exarada nos autos ADPF 153 deste Supremo Tribunal Federal, que afirmou a integração da Lei de Anistia (Lei 6.683/1979) na nova ordem constitucional, requereu a extinção da punibilidade do agente.

O Juiz Federal da 9ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de São Paulo indeferiu o pleito defensivo, com o afastamento da Lei de Anistia, ao fundamento de que o crime de sequestro tem natureza permanente e que por ela abrangidos somente os delitos cometidos durante o período de 02.5.1961 a 15.8.1979.

Funda-se a Defesa, em síntese, no descumprimento pelo Juízo de primeiro grau da decisão exarada nos autos da ADPF 153 desta Suprema Corte, ao processar criminalmente o ora Reclamante por conduta abrangida pela Lei de Anistia (Lei 6.683/1979). Requer, em medida liminar, a suspensão da ação penal de origem. No mérito, pugna pela procedência da Reclamação, “para fins e efeitos de determinar medida adequada à observância do que foi decidido na ADPF153-DF”.

É o relatório.

Decido.

A via estreita da reclamação constitucional (arts. 102, I, l, e 103-A, § 3º, da Constituição da República) pressupõe a ocorrência de usurpação de competência originária do Supremo Tribunal Federal, a desobediência a súmula vinculante ou o descumprimento de decisão desta Corte proferida no exercício de controle abstrato de constitucionalidade ou em controle difuso, desde que pertinente, nesta última hipótese, à mesma relação jurídica e às mesmas partes.

Há que verificar, portanto, a presença de uma dessas hipóteses, e com rigor, sob pena de desvirtuamento do instituto.

Extraio do acórdão da mencionada ADPF 153 deste STF, de relatoria do eminente Ministro Eros Grau:

“LEI N. 6.683/79, A CHAMADA "LEI DE ANISTIA".

ARTIGO 5º, CAPUT, III E XXXIII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL; PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E PRINCÍPIO

REPUBLICANO: NÃO VIOLAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS

HISTÓRICAS. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E TIRANIA

DOS VALORES. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E

DISTINÇÃO ENTRE TEXTO NORMATIVO E NORMA JURÍDICA. CRIMES CONEXOS DEFINIDOS PELA LEI N.

6.683/79. CARÁTER BILATERAL DA ANISTIA, AMPLA E GERAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA SUCESSÃO DAS FREQUENTES ANISTIAS CONCEDIDAS, NO BRASIL, DESDE A REPÚBLICA.

INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E LEIS-MEDIDA.

CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA A TORTURA

E OUTROS TRATAMENTOS OU PENAS CRUÉIS,

DESUMANOS OU DEGRADANTES E LEI N. 9.455, DE 7 DE

ABRIL DE 1997, QUE DEFINE O CRIME DE TORTURA. ARTIGO 5º, XLIII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO E REVISÃO DA LEI DA ANISTIA. EMENDA

CONSTITUCIONAL N. 26, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1985,

PODER CONSTITUINTE E "AUTO-ANISTIA". INTEGRAÇÃO

DA ANISTIA DA LEI DE 1979 NA NOVA ORDEM

CONSTITUCIONAL. ACESSO A DOCUMENTOS HISTÓRICOS

COMO FORMA DE EXERCÍCIO DO DIREITO

FUNDAMENTAL À VERDADE.

1. Texto normativo e norma jurídica, dimensão textual e dimensão normativa do fenômeno jurídico. O intérprete produz a norma a partir dos textos e da realidade. A interpretação do direito tem caráter constitutivo e consiste na produção, pelo intérprete, a partir de textos normativos e da realidade, de normas jurídicas a serem aplicadas à solução de determinado caso, solução operada mediante a definição de uma norma de decisão. A interpretação/aplicação do direito opera a sua inserção na realidade; realiza a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular; em outros termos, ainda: opera a sua inserção no mundo da vida.

2. O argumento descolado da dignidade da pessoa humana para afirmar a invalidade da conexão criminal que aproveitaria aos agentes políticos que praticaram crimes comuns contra opositores políticos, presos ou não, durante o regime militar, não prospera.

3. Conceito e definição de "crime político" pela Lei n. 6.683/79. São crimes conexos aos crimes políticos "os crimes de qualquer natureza relacionados com os crimes políticos ou praticados por motivação política"; podem ser de "qualquer natureza", mas [i] hão de terem estado relacionados com os crimes políticos ou [ii] hão de terem sido praticados por motivação política; são crimes outros que não políticos; são crimes comuns, porém [i] relacionados com os crimes políticos ou [ii] praticados por motivação política. A expressão crimes conexos a crimes políticos conota sentido a ser sindicado no momento histórico da sanção da lei. A chamada Lei de anistia diz com uma conexão sui generis, própria ao momento histórico da transição para a democracia. Ignora, no contexto da Lei n. 6.683/79, o sentido ou os sentidos correntes, na doutrina, da chamada conexão criminal; refere o que "se procurou", segundo a inicial, vale dizer, estender a anistia criminal de natureza política aos agentes do Estado encarregados da repressão.

4. A lei estendeu a conexão aos crimes praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de exceção; daí o caráter bilateral da anistia, ampla e geral, que somente não foi irrestrita porque não abrangia os já condenados --- e com sentença transitada em julgado, qual o Supremo assentou --- pela prática de crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal.

5. O significado válido dos textos é variável no tempo e no espaço, histórica e culturalmente. A interpretação do direito não é mera dedução dele, mas sim processo de contínua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos. Mas essa afirmação aplica-se exclusivamente à interpretação das leis dotadas de generalidade e abstração, leis que constituem preceito primário, no sentido de que se impõem por força própria, autônoma. Não àquelas, designadas leis-medida (Massnahmegesetze), que disciplinam diretamente determinados interesses, mostrando-se imediatas e concretas, e consubstanciam, em si mesmas, um ato administrativo especial. No caso das leis-medida interpreta-se, em conjunto com o seu texto, a realidade no e do momento histórico no qual ela foi editada, não a realidade atual. É a realidade histórico-social da migração da ditadura para a democracia política, da transição conciliada de 1979, que há de ser ponderada para que possamos discernir o significado da expressão crimes conexos na Lei n. 6.683. É da anistia de então que estamos a cogitar, não da anistia tal e qual uns e outros hoje a concebem, senão qual foi na época conquistada. Exatamente aquela na qual, como afirma inicial, "se procurou" [sic] estender a anistia criminal de natureza política aos agentes do Estado encarregados da repressão. A chamada Lei da anistia veicula uma decisão política assumida naquele momento --- o momento da transição conciliada de 1979. A Lei n. 6.683 é uma lei-medida, não uma regra para o futuro, dotada de abstração e generalidade. Há de ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi conquistada.

6. A Lei n. 6.683/79 precede a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes --- adotada pela Assembléia Geral em 10 de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987 --- e a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura; e o preceito veiculado pelo artigo 5º, XLIII da Constituição --- que declara insuscetíveis de graça e anistia a prática da tortura, entre outros crimes --- não alcança, por impossibilidade lógica, anistias anteriormente a sua vigência consumadas. A Constituição não afeta leis-medida que a tenham precedido.

7. No Estado democrático de direito o Poder Judiciário não está autorizado a alterar, a dar outra redação, diversa da nele contemplada, a texto normativo. Pode, a partir dele, produzir distintas normas. Mas nem mesmo o Supremo Tribunal Federal está autorizado a rescrever leis de anistia.

8. Revisão de lei de anistia, se mudanças do tempo e da sociedade a impuserem, haverá --- ou não --- de ser feita pelo Poder Legislativo, não pelo Poder Judiciário.

9. A anistia da lei de 1979 foi reafirmada, no texto da EC 26/85, pelo Poder Constituinte da Constituição de 1988. Daí não ter sentido questionar-se se a anistia, tal como definida pela lei, foi ou não recebida pela Constituição de 1988; a nova Constituição a [re]instaurou em seu ato originário. A Emenda Constitucional n. 26/85 inaugura uma nova ordem constitucional, consubstanciando a ruptura da ordem constitucional que decaiu plenamente no advento da Constituição de 5 de outubro de 1988; consubstancia, nesse sentido, a revolução branca que a esta confere legitimidade. A reafirmação da anistia da lei de 1979 está integrada na nova ordem, compõe-se na origem da nova norma fundamental. De todo modo, se não tivermos o preceito da lei de 1979 como ab-rogado pela nova ordem constitucional, estará a coexistir com o § 1º do artigo 4º da EC 26/85, existirá a par dele [dicção do § 2º do artigo 2º da Lei de

Introdução ao Código Civil]. O debate a esse respeito seria, todavia, despiciendo. A uma por que foi mera lei-medida, dotada de efeitos concretos, já exauridos; é lei apenas em sentido formal, não o sendo, contudo, em sentido material. A duas por que o texto de hierarquia constitucional prevalece sobre o infraconstitucional quando ambos coexistam. Afirmada a integração da anistia de 1979 na nova ordem constitucional, sua adequação à Constituição de 1988 resulta inquestionável. A nova ordem compreende não apenas o texto da Constituição nova, mas também a norma-origem. No bojo dessa totalidade --- totalidade que o novo sistema normativo é --- tem-se que "[é] concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes políticos ou conexos" praticados no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Não se pode divisar antinomia de qualquer grandeza entre o preceito veiculado pelo § 1º do artigo 4º da EC 26/85 e a Constituição de 1988.

10. Impõe-se o desembaraço dos mecanismos que ainda dificultam o conhecimento do quanto ocorreu no Brasil durante as décadas sombrias da ditadura.” (ADPF 153/DF, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 06.8.2010) Por outro lado, colho do ato reclamado:

“(...).

De início cumpre reavivar o exposto por este Juízo na decisão de recebimento da denúncia (fls. 1.143/1.149):

‘Isto posto, impende observar que uma das características da transição política do Brasil, diferentemente de outras experiências continentais, é a ausência de punição dos agentes estatais envolvidos nos excessos perpetrados durante o período de repressão política vez que delitos como homicídios e lesões corporais, ente outros, foram albergados pela chamada Lei da Anistia (Lei nº 6.683/79), aliás, considerada constitucional pelo STF no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF nº 153/DF) promovida pelo Conselho Federal da OAB.

No entanto, levando em conta a natureza do delito de sequestro que se protrai no tempo e se prolonga até hoje, somente cessando quando a vítima for libertada, se estiver viva, ou seus restos mortais forem encontrados, não se aplicando, pois as disposições da chamada Lei da Anistia, concedida àqueles que no período de 02/05/1961 a 15/08/1979 perpetraram crimes político ou conexos a estes.

Com efeito, e como se verá a seguir, a vítima desapareceu enquanto permanecia em poder dos órgãos de repressão estatal e seu corpo jamais foi encontrado sendo lícito presumir, no limiar da ação penal, em que vigora a presunção ‘pro societate’, que foi detida e sequestrada e que a supressão de sua liberdade perdure até a data de hoje.’

Com efeito, a Lei nº 6.683/79 delimitou expressamente o lapso temporal de alcance dos fatos que seriam anistiados: 02.09.1961 a 15.08.1979 (art. 1º caput).

Por sua vez, o delito objeto da presente ação penal não se limitou a este período e extrapolou as balizas da Lei de Anistia, conforme já reconhecido por este Juízo quando do recebimento da denúncia.

Por conseguinte, uma vez que o delito atribuído aos réus, apesar de iniciado no período compreendido pela citada lei, não cessou até 15.08.1979, perdurando, segundo elementos constantes dos autos e já apontados por este Juízo (fls. 1143/1149), imperioso reconhecer que a anistia não alcança os fatos tratados nestes autos.

Não se desconhece o efeito vinculante das decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, como é o caso da ADPF nº 153, por expressa disposição legal (art. 10, § 3º, Lei 9.882/99).

Contudo, o julgamento da referida Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental reconheceu a validade e vigência da Lei nº 6.683/79, que, conforme já destacado e, em razão da natureza permanente do delito de sequestro, conforme já destacado e, em razão da natureza permanente do delito de sequestro, que perdurou após

15.08.1979, não incide na presente hipótese. Vale dizer, o crime permanente irrogado aos réus continua sendo executados após 1979, e assim estão eles excluídos do benefício excepcional da anistia, por extrapolarem os marcos temporais estabelecidos pela própria lei de regência (Lei nº 6.683/79), incidindo, aqui, a mesma ratio do enunciado da Súmula nº 711 do Supremo Tribunal Federal.

Dessa forma, improcedem as alegações das defesas quanto à ocorrência de anistia do delito imputado aos réus na presente ação penal.”

Ao exame dos autos, verifico que o mérito da presente reclamação – se o crime de sequestro está abrangido ou não pela Lei de Anistia – está pendente de julgamento pelo Plenário desta Suprema Corte, nos autos da ADPF 153-EDcl/DF e da ADPF 320/DF, ambos de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Oportuna a transcrição de excertos das razões recursais apresentadas nos embargos de declaração opostos pela Ordem dos Advogados do Brasil nos autos da ADPF 153/DF:

“(...).

Com toda respeito, a omissão do v. Acórdão, nesse ponto, reside na premissa de que entre as barbáries cometidas pelo regime de exceção há os crimes de desaparecimento forçado e de sequestro que, em regra, só admitem a contagem de prescrição a partir de sua consumação --- face sua natureza permanente, conforme já assentado na Extradição 974 ---, de modo que inexistindo data da morte não há incidência do fenômeno prescritivo.”

O Ministério Público Federal, em parecer de lavra do então Procurador-Geral da República Roberto Monteiro Gurgel Santos, opina pela inadmissibilidade dos embargos de declaração na ADPF 153/DF, porquanto “inexistente, …, a suscitada omissão sobre a ocorrência ou não de prescrição dos crimes praticados pelos agentes do regime militar”.

Já a ADPF 320/DF, ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade – PSOL, pretende ver declarado “que a Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979, de modo geral, não se aplica aos crimes de graves violações de direitos humanos, cometidos por agentes públicos, militares ou civis, contra pessoas que, de modo efetivo ou suposto, praticaram crimes políticos; e, de modo especial, que tal Lei não se aplica aos autores de crimes continuados ou permanentes, tendo em vista que os efeitos desse diploma legal expiraram em 15 de agosto de 1979 (art. 1º)”.

Em 21.5.2014, o Relator da ADPF 320/DF, Ministro Luiz Fux, determinou o apensamento dos autos aos da ADPF 153/DF dada a pertinência temática entre os feitos. No dia 28.8.2014, sobreveio manifestação do Ministério Público Federal, da lavra do Procurador Geral da República Rodrigo Janot Monteiro de Barros, pelo conhecimento parcial e pela procedência parcial da arguição de descumprimento de preceito fundamental, “de maneira a excluir qualquer exegese que possa: … b.2) acarretar a extensão dos efeitos da lei a crimes permanentes não exauridos até 28 de agosto de 1979 ou a qualquer crime cometido após essa data”.

Ressalto, ademais, que as decisões a serem exaradas nas arguições de descumprimento de preceito fundamental repercutirão diretamente no deslinde da ação penal de origem, porquanto, na dicção do art. 10, § 3º, da Lei 9.882/1999, possuem “eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público”.

Agrega-se o fato de que, em situação análoga a dos autos, o Ministro Teori Zavascki deferiu medida liminar nos autos da Reclamação 18.686/RJ, para determinar a suspensão da ação penal de origem. Confirase:

“1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, contra decisão do Juízo da 4ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que recebeu a denúncia e designou audiência para os dias 07, 08 e 09 de outubro de 2014 na ação penal 0023005-91.2014.4.02.5101. Sustentam os reclamantes, em síntese, que são réus na referida ação penal, na qual são acusados de, na condição de agentes militares, participar de homicídio e ocultação de cadáver do Deputado Rubens Beyrodt Paiva, além de fraude processual e quadrilha, relacionados com aqueles fatos típicos, que teriam ocorrido em janeiro de 1971, durante o regime de exceção (1964-1985). A imputação, todavia, segundo os reclamantes, refere-se a delito abrangido pela Lei 6.683/79 (Lei de Anistia), cuja constitucionalidade foi afirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 153, Min. Eros Grau, DJe de 05/08/2010. O prosseguimento da ação penal representa, por isso, desrespeito à autoridade daquela decisão da Suprema Corte, o que determina sua suspensão liminar e, a final, o seu arquivamento definitivo. É o que pedem.

2. Segundo registram os autos, a decisão de recebimento da denúncia afastou a aplicação da Lei da Anistia (Lei 6.683/79) ao caso, pelos seguintes fundamentos:

“(...) Em janeiro de 1971, sob o aspecto formal, estava em vigor o Ato Institucional nº 05, de 13 de dezembro de 1968, por força das disposições do artigo 181, I, da Emenda nº 01/69. Entretanto, as condutas narradas na denúncia não possuíam validade (jurídica) nem se adequavam perante o sistema do artigo 5º do AI 05/68 e deveriam ser objeto da Lei Penal. (…).

A anistia consiste em hipótese de extinção da punibilidade a partir da edição de uma lei. Perante essa perspectiva, a vontade geral de um povo consagra que já não há mais interesse na persecução de dados crimes do passado. Nesse contexto, o artigo 1º da Lei 6.683, de 28 de agosto de 1979, conhecida como Lei de Anistia pela historiografia, abarca, apenas, os atos ‘punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares’, a exemplo do AI 05/68. (...)”.

Também o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao julgar

Habeas Corpus interposto para trancamento da mesma ação penal (HC 0104222-36.2014.4.02.0000), entendeu que os fatos denunciados não estavam cobertos por anistia. Consta da ementa do acórdão :

“(...) IV – A anistia concedida pela Lei nº 6.683/79

contempla somente os crimes praticados com fundamento em atos de exceção (Atos Institucionais e

Complementares) e não aqueles regrados pela legislação comum;

V – Se a Lei de Anistia não alcançou os militantes armados que se insurgiram contra o governo militar, não pode ser interpretada favoravelmente aqueles que sequestraram, torturaram, mataram e ocultaram corpos pelo simples fato de terem agido em nome da manutenção do regime;

VI – O Brasil reconheceu a competência contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 10 de dezembro de 1998, para os fatos posteriores a esse reconhecimento, aí incluídos os que mesmo praticados anteriormente configuram delito permanente, e não se exauriram até a presente data;

VII – ‘As disposições da Lei de Anistia Brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana, ocorridos no Brasil’ (Trecho de sentença proferida pela Corte IDH no caso Gomes Lund e Outros vs. Brasil – 24 de novembro de 2010) (...)”.

3. São relevantes os fundamentos deduzidos na presente reclamação. Em juízo de verossimilhança, não há como negar que a decisão reclamada é incompatível com o que decidiu esta Suprema Corte no julgamento da ADPF 153, em que foi afirmada a constitucionalidade da Lei 6.683/79 (Lei de Anistia) e definido o âmbito da sua incidência (crimes políticos e conexos no período de 02/09/1961 a 15/08/1979, entre outros). Eis o que ficou então decidido, segundo o registro enunciado na ementa do acórdão:

(…).

Essa decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida no âmbito de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, é dotada de eficácia erga omnes e efeito vinculante (art. 10, § 3º da Lei 9.882/99), podendo seu cumprimento ser exigido por via de reclamação (art. 13).

4. Diante do exposto, defiro a liminar pleiteada, determinando a suspensão da ação penal 0023005-91.2014.4.02.5101, inclusive a audiência designada. Solicitem-se informações ao Juiz Federal da 4ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.”

Nesse contexto, reservando-me a possibilidade de, em cognição plena do feito, vir a entender de forma distinta, reputo oportuna, no exercício de juízo de mera delibação, excepcionalmente, a suspensão da ação penal de origem, nos mesmos limites do precedente acima.

Ante a excepcionalidade da hipótese, defiro, pois, o pedido de liminar para suspender a ação penal de origem (Processo 001158069.2012.403.6181, em curso perante o Juízo da 9ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de São Paulo), alcançada a audiência designada para amanhã, dia 24.4.2015.

Comunique-se, com urgência.

Colham-se informações junto ao magistrado de primeiro grau.

Após, ao Ministério Público para manifestação.

Publique-se.

Brasília, 23 de abril de 2015.

Ministra Rosa Weber

Relatora

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